Existe grande controvérsia acerca da natureza jurídica do Fundo de Garantia do Tempo de Serviços (FGTS). No julgamento do ARE 709.212/DF pelo Supremo Tribunal Federal, o qual firmou prazo de prescrição em cinco anos e modificou jurisprudência anterior pela prescrição trintenária, ratificou-se que o FGTS é um direito do trabalhador e não um crédito tributário ou previdenciário.

A discussão específica sobre o fundamento jurídico da cobrança patrocinada pelo fundo gestor não foi resolvida, uma vez que a maioria do colegiado entendeu que o tema extrapolava os limites do objeto da controvérsia. Tampouco houve consenso entre os Ministros sobre como se daria a cobrança pelo fundo gestor – se seria por substituição processual do trabalhador ou por legitimidade concorrente, diga-se – , razão pela qual nos parece que a matéria não se encontra pacificada.

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula de número 646, a qual referendou entendimento acerca do FGTS no sentido de que é “irrelevante a natureza da verba trabalhista para fins de incidência da contribuição ao FGTS” e determinou que somente aquelas verbas previstas no Art. 28, §9º, da Lei 8.212/1991 seriam excluídas de tal base de cálculo.

Note-se que a Lei nº 8.212/1991 trata essencialmente da organização da Seguridade Social e institui seu Plano de Custeio e, com isso, aborda as parcelas que integram ou não a base de cálculo das contribuições previdenciárias (salário de contribuição).

Logo, apesar de o FGTS não ter sua natureza jurídica definida como tributo, a lei que norteia a base de cálculo das contribuições previdenciárias é utilizada como guide para o cálculo desse direito do trabalhador. Assim, apenas as verbas enumeradas em lei estariam excluídas da sua base de cálculo, restando à alíquota de 8% recair sobre o salário-maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias gozadas, quinze primeiros dias de auxílio-doença, além dos adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade, noturno, pois não há previsão legal específica de sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência.

Com efeito, é importante que as empresas avaliem o realinhamento de seus sistemas de folha de pagamentos a fim que afastar eventuais questionamentos por parte das autoridades competentes.

Os times Tributário e Trabalhista do Balera, Berbel & Mitne estão à disposição para uma discussão mais profundada sobre esse contexto e os potenciais impactos trazidos ao seu negócio.