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Por meio do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4905 e do Recurso Extraordinário (RE) nº 796.939, que está pautado para 21/11/2019, o Supremo Tribunal Federal (STF) se pronunciará sobre a constitucionalidade da aplicação de multa isolada de 50% prevista nos parágrafos 15 e 17 do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996[1], com a redação introduzida pela Lei nº 12.249/2010.

A previsão do mencionado dispositivo legal tem como objetivo punir a ação do contribuinte que se utiliza de crédito entendido como indevido pela Receita Federal do Brasil para, nos termos do inciso II do artigo 156 do CTN, extinguir débitos tributários de competência federal.

Anteriormente à Lei nº 12.249/2010, em casos de não homologação de compensações de tributos federais, o contribuinte apenas recebia despacho decisório indeferindo a compensação com a cobrança adicional de juros e multa moratória, esta limitada a 20%. Como a apresentação de declaração de compensação pelo contribuinte já seria suficiente à constituição do crédito tributário, o lançamento do débito com imposição de multa punitiva por parte do Fisco seria dispensável.

A exigência da multa isolada de 50%, introduzida em 2010, é controversa e tem sido objeto de inúmeras contestações judiciais que a classificam como obstáculo ao exercício do direito constitucional de petição. A partir de sua implementação, os contribuintes passaram a questionar perante o Poder Judiciário a validade constitucional da sanção, tanto em controle difuso ou incidental, na apreciação dos casos concretos, quanto em controle concentrado ou abstrato, como é o caso da ADI nº 4905, que será julgada pelo STF.

O principal argumento aventado pelos contribuintes é que os dispositivos que autorizam a aplicação da multa isolada ensejam a punição do contribuinte que age de boa-fé, que seria constrangido em exercer livremente seu direito legítimo de compensar créditos tributários, além de deixar à arbitrariedade do Fisco a apreciação do procedimento, com a possibilidade de cobrança de multa mesmo antes de se decidir de forma definitiva quanto à insuficiência do crédito objeto de compensação, em ofensa ao princípio do devido processo legal e ao direito de defesa mediante amplo contraditório.

Isto pois, pragmaticamente, logo após o recebimento do despacho decisório negando a compensação, o contribuinte recebe autuação formalizando a cobrança de multa isolada de 50% sobre o valor do débito compensado, pela mera não homologação, sem que sequer tenha exercido seu direito de defesa na esfera administrativa acerca da decisão que não homologou sua compensação, e sem que haja qualquer dolo, fraude ou simulação comprovados.

Sobre o tema, existem diversos precedentes favoráveis dos Tribunais Regionais Federais que afastam a cobrança da multa no caso concreto. A Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5007416-62.2012.404.0000, inclusive já manifestou-se pela inconstitucionalidade da multa em questão, por entender que sua aplicação representa severo obstáculo à extinção do crédito fazendário pela via da compensação e por, consequentemente, ofender o direito constitucional de petição e o postulado da proporcionalidade.

A fim de solucionar a controvérsia de longa data entre Fisco e contribuintes, aguarda-se o julgamento da ADI nº 4905 e do RE nº 796.939 (tema 736 de repercussão geral) pelo Supremo Tribunal Federal), pautado para o próximo dia 21 de novembro.

[1] Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

§ 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.